Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок

28 окт 2014

Что такое БАД

БАД — это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

Такое понятие биологически активным добавкам дано Федеральным законом от 02.01.2000г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов». Следовательно, не могут рассматриваться БАДом различные мази и кремы, предназначенные для наружного применения.

Рекламораспространителю следует знать, что БАДы подлежат обязательной государственной регистрации. Соответственно, будет разумным запросить у рекламодателя документы, подтверждающие такую регистрацию.

Особенности рекламы БАД

Также, как и при рекламе лекарственных средств, при рекламе БАД необходимо соблюдать определенные требования, установленные статьей 25  Федерального закона «О рекламе».

Реклама  биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:

1) создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;

Данное требование закона, пожалуй, самое серьезное, поскольку  является оценочным. Достаточно лишь создать впечатление, что БАД обладает такими свойствами, и тут же получить предписание ФАС.

Если в рекламе упоминается название заболевания или указывается его симптоматика, или БАД упоминается как средство, оказывающее лечебный или профилактический эффект, то такая реклама может создавать впечатление, что добавка является лекарственным средством (Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ  от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»»).

«Наш БАД применяется при простате«, «БАД показан при глаукоме«,  «наш БАД незаменим при профилактике сердечно-сосудистых заболеваний» — все это ненадлежащая реклама БАД.

По мнению ФАС России (Разъяснения от 13 августа 2013 года «О внесении изменений в Федеральный Закон «О рекламе» и КоАП РФ»), употребление в рекламе биологически активных добавок непосредственно фразы «не является лекарственным средством» будет свидетельствовать о соблюдении требования части 1.1 статьи 25 Федерального закона «О рекламе».

Но само по себе указание в рекламе  на то, что товар представляет собой биологически активную  добавку и не является лекарственным средством, не освобождает  рекламораспространителя от ответственности.

2) содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;

Часто рекламодатели используют такой ход — размещают реальные или вымышленные письма благодарных пользователей. При этом неважно, достоверные сведения излагаются в отзывах или нет. Сам факт их наличия  достаточен для признания рекламы ненадлежащей.

3) содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;

Тоже самое. Нельзя писать «как я благодарен своему соседу за то, что он порекомендовал мне эту чудо-добавку от всех  болезней».

4) побуждать к отказу от здорового питания;

Пример такой ненадлежащей рекламы: «Пройдя этот простой курс очищения и защиты, вам не нужно будет беспокоиться за работу вашей печени. Свободная от «шлаков» и токсинов, она продолжит работать в полную силу, а вы и дальше сможете наслаждаться всеми радостями жизни. Жирная пища, курение, алкоголь, прием лекарств и плохая экология больше не будут поводами для беспокойства — ведь ваша печень будет надежно защищена» (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 апреля 2013 г. N Ф04-1425/13 по делу N А03-7483/2012).

5) создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.

Как уже было указано выше, все БАДы подлежат обязательной государственной регистрации. Поэтому, если написать «наш БАД пользуется особой популярностью, т.к. он прошел государственную регистрацию и исследован  на безопасность», то это прямая дорога сначала в региональный ФАС, а потом сразу в банк — оплачивать штраф.

Предупреждения в рекламе БАД

Реклама БАД в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством.

Продолжительность такого предупреждения определена статьей 25 Федерального закона «О рекламе»:

• в радиопрограммах  не менее чем три секунды;
• в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра;
• в рекламе, распространяемой другими способами (печатные и сетевые СМИ, интернет) — не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Под угрозой рекламораспространитель

По словам представителей ФАСа очень многие рекламодатели БАД находятся в так называемой «серой зоне». Найти их в случае выявления каких-либо нарушений зачастую невозможно.

Поэтому следует обратить особое внимание — введена прямая ответственность рекламораспространителя за нарушения рекламы БАД. Нарушение установленных законодательством РФ о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также БАД выделяется как самостоятельный состав правонарушения, за которое устанавливается повышенная ответственность (штраф на юридических лиц составит от 200 до 500 тысяч рублей).

Учитывая большое количество нарушений при рекламе БАД, рекламораспространителю следует тщательно проверять рекламные макеты. Не стоит доверять словам рекламодателей или их агентов о том, что «наша  реклама размещается на федеральном уровне, ни разу не было претензий со стороны ФАС и только вы…«. Или, как написали нам однажды — «наша реклама согласована с ФАС».

Такие необоснованные утверждения — не более чем попытки отрекламироваться надеясь на русский авось. Это желание менеджера выполнить свой план по размещению рекламы, невзирая на очевидные нарушения закона. Расчет сотрудника здесь очевиден. Штраф будет наложен на рекламодателя или рекламораспространителя, а не на него (процент привлечения к ответственности за нарушения Закона «О рекламе» должностных лиц ничтожно мал).

При малейшем сомнении меняйте содержание или отклоняйте такие рекламные модули. Не лишним будет провести юридическую экспертизу макета. Рекламируйте на здоровье.

Михаил Хохолков,  руководитель практики IT / IP & Media юридической компании «ЭНСО»

1. Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:

• создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;
• содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;
• содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;
• побуждать к отказу от здорового питания;
• создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.

1.1. Реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, — не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, — не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

2. Реклама продуктов детского питания не должна представлять их в качестве полноценных заменителей женского молока и содержать утверждение о преимуществах искусственного вскармливания детей. Реклама продуктов, предназначенных для использования в качестве заменителей женского молока, и продуктов, включенных в рацион ребенка в течение его первого года жизни, должна содержать сведения о возрастных ограничениях применения таких продуктов и предупреждение о необходимости консультаций специалистов.

Комментарий к ст. 25 Закона о Рекламе

Часть первая данной статьи предъявляет требования к содержанию рекламы биологически активных добавок и пищевых добавок. При этом сложностей и разночтений в правоприменении пунктов 2 — 5 комментируемой части у судебных или антимонопольных органов не возникает. Ключевым в данной части является запрет на создание впечатления о том, что БАДы или пищевые добавки являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Понятие «лечебные свойства» раскрывается в статье 5 комментируемого Закона. Лечебным свойством является положительное влияние на течение болезни.

Согласно Федеральному закону от 02.01.2000 N 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» биологически активные добавки — это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов, а пищевые добавки — это природные или искусственные вещества и их соединения, специально вводимые в пищевые продукты в процессе их изготовления в целях придания пищевым продуктам определенных свойств и (или) сохранения качества пищевых продуктов.

Стоит отметить, что законодатель в соответствии со статьей 1 указанного Закона относит БАДы и пищевые добавки к пищевым продуктам.

В соответствии с пунктом 2.1 СанПиН 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)», утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17.04.2003, биологически активная добавка используется как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и (или) улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе как продукт, оказывающий общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов.

Статья 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» определяет лекарственные средства как вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Учитывая изложенное, представляется возможным сделать вывод, что БАДы или пищевые добавки вообще не могут использоваться для лечения каких-либо заболеваний. В соответствии с Федеральным законом «О качестве и безопасности пищевых продуктов» биологически активные добавки к пище относятся к пищевым продуктам и не применяются для лечения и профилактики каких-либо заболеваний.

То есть фактически когда из содержания фраз, употребленных при рекламе БАДа или пищевой добавки, потребитель может сделать однозначный вывод о положительном влиянии рекламируемого товара на течение болезни, то такая реклама будет нарушать законодательство. Более того, простое упоминание в рекламе БАДа или пищевой добавки какой-либо болезни автоматически ставит такую рекламу вне закона.

Однако в рекламе БАДа или пищевой добавки может содержаться информация, указывающая на чудодейственные свойства товара: способность не только лечить болезни, но также возвращать молодость и продлевать срок жизни; нормализовать работу, например, эндокринной и иммунной систем; восстановить обменные процессы. Это свидетельствует о намерении рекламодателя привлечь внимание покупателей к рекламируемому товару именно как к средству, оказывающему профилактическое и лечебное воздействие.

Например, содержание в рекламе таких фраз, как «издавна использовался при многочисленных заболеваниях и недомоганиях, связанных со старением, таких как слабость и снижение аппетита, головокружение и шум в ушах, боли и слабость в пояснице и коленях, сердцебиение, бессонница, ночная потливость, нарушение стула, снижение либидо, нарушение менструального цикла и многих других», явно направлено на потребителя с целью убедить его, что данный товар может оказать положительное воздействие на течение болезни, сопровождающееся указанными симптомами (признаками).

Часть вторая комментируемой статьи запрещает представлять продукты детского питания в качестве полноценных заменителей женского молока и содержать утверждение о преимуществах искусственного вскармливания.

Продуктами детского питания, согласно статье 1 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов», являются предназначенные для питания детей в возрасте до 14 лет и отвечающие физиологическим потребностям детского организма пищевые продукты.

Всемирная организация здравоохранения разместила на своем сайте в Интернете информацию о 10 фактах грудного вскармливания. Вот лишь некоторые из них.

ВОЗ настоятельно рекомендует исключительно грудное вскармливание в первые шесть месяцев жизни.

Грудное молоко является идеальным питанием для новорожденных и младенцев. Оно содержит все питательные вещества, необходимые для здорового развития младенцев. Оно безопасно и содержит антитела, способствующие защите младенцев от таких распространенных детских болезней, как диарея и пневмония — двух основных причин детской смертности во всем мире.

Помимо непосредственной пользы для детей грудное вскармливание способствует сохранению здоровья на протяжении всей жизни. Взрослые, которых в младенчестве вскармливали грудным молоком, часто отличаются более низким кровяным давлением и содержанием холестерина, а также более низкими показателями избыточного веса, ожирения и диабета второго типа. Имеются данные о том, что лица, вскармливавшиеся грудным молоком, демонстрируют более высокие показатели в тестах умственных способностей.

Грудное кормление полезно и для матерей.

Детская смесь не содержит антитела, присутствующие в материнском молоке, и связывается с некоторыми рисками, например с болезнями, передаваемыми с водой, которые возникают при разведении детской смеси небезопасной водой (многие семьи лишены доступа к чистой воде).

Данные факты говорят о том, что детское питание не может полностью заменить грудное молоко.

Именно поэтому законодатель предусмотрел запрет, направленный на пресечение подобных действий при размещении рекламы детского питания.

Более того, реклама продуктов детского питания не должна содержать утверждение о том, что искусственное вскармливание детей имеет преимущество перед естественным.